Le régime de la séparation est protecteur des biens de chacun. Le régime de la communauté veut tendre vers une gestion commune et la création d’une « sorte » d’entité familiale et de patrimoine familial.Le régime de communauté universelle pousse jusqu’au bout cette logique au point de nier l’existence d’un patrimoine distinct entre les époux.
Le régime de la séparation adopte une position tout à fait opposée mais accepte quelques entorses.
Le principe du régime de la séparation est très simple : tous les biens acquis par un époux, avant et pendant le mariage, à titre gratuit ou onéreux, lui appartient en propre sans communauté possible.
A ce principe de base, il faut rappeler l’existence du régime primaire qui spécifie bien que chacun des époux doit participer, en fonction de ses moyens et sauf accord contraire, aux dépenses de la famille, à son entretien, bref à son existence. Il y a donc, ici, une « part » de communauté. Cette part ne tient en fait qu’aux dépenses, aux dettes, aux charges… Mais pas à l’actif. Si la résidence principale appartient à l’un des époux en propre, elle lui appartiendra toujours. Par contre, elle prend le caractère de résidence familiale ou logement de la famille. Ce caractère réduit ou entoure les droits du conjoint propriétaire. Mais, il n’annihile pas son droit de propriété, principe constitutionnel, rappelons-le.
Quelles sont les conséquences de principe de séparation ?
La première est que tous les biens acquis sont donc propre à celui qui les a acquis. Si les conjoints ont acquis des biens ensemble, ils sont en indivision et non en communauté.
Bon, d’accord, et alors ???
Et bien, c’est le régime de l’indivision qui s’applique. Aucune décision ne peut en principe être prise sans l’accord des indivisaires à l’unanimité. Tant que tout va bien, cela ne pose pas de problème. Mais, supposons qu’un petit grain de sable apparaisse, toute la gestion du patrimoine de l’un peut être bouleversée.
Prenons un exemple : M. et Mme X ont acquis en indivision un bien immobilier afin d’en faire leur résidence secondaire. Monsieur souhaite vendre le bien alors que Madame veut le conserver. Que se passe-t-il ? Dans un premier temps, Monsieur va demander à Madame si elle veut racheter ses parts dans le bien immobilier. Si Madame veut et peut le faire, cela ne posera pas de problème outre mesure (sauf, éventuellement, dans la relation de couple, mais, là, on déborde du sujet de ce blog et de cet article). Dans le cas contraire, Monsieur pourra alors demander au tribunal la vente du bien contre l’avis de son épouse qui, de ce fait, ne pourra pas s’y opposer, sauf pour des raisons précises et que pendant 2 ans.
Dans le cadre d’un régime de communauté, cela ne peut se produire ainsi. En effet, dans la communauté, nous ne sommes pas dans une indivision mais dans une gestion commune : chacun peut agir au nom de l’autre, l’acte reste valide. En cas de vente, les deux doivent être d’accord pour vendre, l’un ne pouvant forcer l’accord de l’autre. Si nous reprenons le même exemple, Madame X ne pourra se voir contrainte à vendre si elle ne le souhaite pas. En gros, seule la dissolution du mariage peut forcer la vente.
A titre d’information, l’exemple donné n’est pas farfelu, il est tiré d’un fait réel. Il faut savoir qu’en matière de mariage, les conseils (avocats, notaires, juges et conseiller en gestion de patrimoine indépendant ) sont témoins de situations assez saisissantes.
Autre conséquence : les salaires, rémunérations, loyers perçus sont des biens propres. Le conjoint n’a aucun droit de regard sur ces revenus sauf sur la base du régime primaire. Le conjoint ne peut donc exiger de percevoir une partie de ces revenus, sauf dans la limite de la participation de chacun à la bonne marche de la famille ; il ne peut exiger des comptes sur la gestion de ces sommes etc…
Cela signifie également qu’un conjoint ne peut disposer des biens de l’autre. Cela paraît logique, me direz vous. Oui, en effet. Mais, prenons la situation suivante. Monsieur et Madame sont mariés sous le régime de la séparation. Madame éduque les enfants et ne travaille pas en dehors de la famille. L’un de leurs enfants, devenu majeur, est dans le besoin. Madame décide alors de lui faire donation de 10.000 €, pris sur un livret A au nom de Monsieur, sur lequel elle a procuration. La donation est-elle valable ?
Sur le plan bancaire, ayant procuration sur le compte, Madame peut retirer l’argent en question du livret.
Peut-elle donner cette somme à son fils ? Sur le plan civil, elle ne le peut pas. En effet, l’argent appartient à son mari et non à elle.
Il existe un principe en droit français « Nul ne peut transférer plus de droit qu’il n’en a ». Madame n’ayant aucun droit sur cet argent, elle ne peut en principe le transférer.
Comment pourrait se résoudre le problème ? Deux solutions : soit l’administration fiscale va considérer que Monsieur a fait donation à son épouse d’une somme d’argent dont elle a librement disposée. Le problème est que, pour qu’il y ai donation, il faut l’accord de Monsieur qui fait défaut. Soit, lors de la dissolution du mariage, on va considérer que Madame a utilisé à des fins personnels des biens appartenant à Monsieur et qu’elle doit donc lui rembourser cette somme. Il se peut, selon les circonstances, que Madame doive payer des dommages et intérêts.
Peut il y avoir de la communauté dans un régime de séparation ?
Il sera possible de mettre un grain de communauté dans la séparation. Pour cela, nous allons utiliser deux instruments. Le premier est le plus connu mais pas forcément le plus adapté : c’est la société civile, qui peut être de gestion ou immobilière ou les deux à la fois.
Le principe de la Société civile est de créer une personne morale entre les époux qui y apportent ce qu’ils souhaitent et qu’ils gèrent en commun selon les règles des sociétés. Conjuguée au deuxième moyen, cela peut s’avérer un moyen très puissant de communauté et de protection du conjoint. Nous verrons dans un autre article le fonctionnement de la société civile (patience).
Le second, le plus simple et le plus rapide si l’on s’y prend avant le mariage, c’est la société d’acquêt.
C’est une institution matrimoniale par laquelle les époux décident précisément le ou les biens qui devront être considérés comme étant commun et, donc, régit selon la communauté. Cela peut être, par exemple, tous les biens mobiliers.
Il est même possible d’insérer une clause d’attribution intégrale en cas de décès. C’est à dire que l’on peut insérer une part de communauté universelle (caractérisée par la clause d’attribution intégrale) dans un régime de séparation.
Mais, là, il faut faire très attention : si la société d’acquêt est mal rédigée, elle peut aller à l’encontre de la volonté des époux. Cela pose la question suivante :
Pourquoi choisir un régime de séparation ?
Les raisons peuvent être multiples. Celle que je mets en avant avec mes clients est la protection de la famille.
En effet, supposons une jeune femme faisant des études de droit. Elle se spécialise dans le droit de l’assurance. Au cours de ses études, elle rencontre un jeune homme faisant des études de commerce. A la fin de leurs études, Madame intègre un groupe d’assurance et Monsieur devient commercial pour un grosse société américaine. Ils décident de se marier. Quel est le régime idéal pour eux ?
La communauté peut très bien convenir, a priori. La communauté universelle est à bannir, du fait de leur jeune âge. Alors, pourquoi choisiraient-ils le régime de séparation ?
Et bien, Madame travaille dans l’assurance comme salariée aujourd’hui. Mais demain ? Peut-être choisira-t-elle de devenir courtier en assurance ou embrasser la profession de conseiller en gestion de patrimoine. Dans ce cas, elle va devenir indépendante, créer une activité et, éventuellement, faire faillite et être liquidée. Si elle est en régime de communauté, elle aura du mal à bien protéger son patrimoine et celui de sa famille. En régime de séparation, elle a déjà fait cette opération de protection. Par ailleurs, dans le cadre du régime de séparation, si son activité prospère, elle lui appartient à elle et non à son conjoint. Si le couple se sépare, Monsieur n’aura aucun droit sur sa clientèle et son entreprise. Madame se protège donc. Il y a ainsi double protection : contre l’échec de son entreprise et contre la réussite de celle-ci.
De même, Monsieur peut très reprendre une société ou en créer une. Dans ce cas, pour les mêmes raisons que Madame, le régime de séparation sera plus protecteur.
Bon, d’accord, mais rien ne les empêche de changer leur régime une fois l’indépendance choisie. Et, là, je vous réponds que vous avez raison. Seulement, pour changer de régime, il y a un coût qui peut s’avérer assez important. Plus important que la rédaction, dès l’origine, d’un contrat de séparation.
Enfin, dans la situation de notre couple, s’il décide une société d’acquêt, il devra en exclure les biens professionnels ou les parts de sociétés constituant la source principale des revenus professionnels de l’un ou de l’autre conjoint. A défaut, le rempart constitué par la séparation sera détruit.
Il ne faut donc pas hésiter à refléchir sur le choix d’un régime matrimonial de séparation. S’il ne paraît pas utile au départ, il peut s’avérer très intéressant dans 10 ans, lorsque vous aurez un conjoint et des enfants à protéger. Et dans 10 ans, le coût sera nettement supérieur à maintenant. Surtout, dans 10 ans, vous n’y penserez pas forcément, vous commencerez votre activité et….vous vous apercevrez trop tard du problème.